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上海森联周先聪:《上海市建设项目工程总承包管理办法》差异化解读

工程总承包是国际通行的建设项目组织实施方式。2016年5月,住建部印发《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》(建市〔2016〕93号),在全国范围开展工程总承包试点。2019年12月,住建部、国家发展改革委联合印发《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(建市规〔2019〕12号,以下简称《两委办法》),标志着我国房屋建筑和市政基础设施领域工程总承包规范化发展新时代的来临。

为贯彻落实国务院、住建部一系列文件精神,浙江、福建、广东、广西、湖南、湖北、四川、吉林、陕西等地相继发布工程总承包的相关政策,重点在房屋建筑和市政建设领域推行工程总承包模式。近日,上海住建委也结合上海市总承包试点实践情况,发布了《上海市建设项目工程总承包管理办法》(沪住建规范〔2021〕3号,以下简称“《上海办法》”)。对照《两委办法》,从适用范围、发包范围、发包要求、风险分担等角度来看,《上海办法》具有鲜明的自身特点,对促进上海地区工程总承包的有序发展具有重要意义,也为其他地区制定工程总承包政策提供了多方位、多角度的有益参照。

一、适用范围不局限于房屋建设和市政基础设施领域

《两委办法》第一条就明确了适用范围,其目的是为规范房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动而制定的;而《上海办法》第三条规定,该办法适用于上海区域内“建设项目”的工程总承包活动。作为《上海办法》制定依据之一的《上海市建筑市场管理条例》规定,建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程、装修工程、园林绿化工程及修缮工程等。由此可见,《上海办法》的适用范围不再局限于房屋建筑和市政基础领域,除此之外的其他建设项目均可以采用工程总承包模式。同时,《上海办法》第三条第二款、第三十七条在原则性适用范围的基础上,还规定了鼓励性、倡导性采用工程总承包的项目以及参照性适用的工程总承包项目。

二、将勘察列入发包范围的可选项

《上海办法》第二条规定了工程总承包的定义:是指承包单位采用设计—采购—施工总承包(可含勘察)或者设计—施工总承包(可含勘察)模式,按照风险合理分担原则与建设单位签订工程总承包合同,对工程的质量、安全、工期和造价等进行全面负责的工程建设组织实施方式。从定义看,《上海办法》明确规定工程总承包的发包范围可以涵盖勘察。但《两委办法》是不鼓励将勘察纳入工程总承包的发包范围。在实践中,勘察具有较大的不确定性,一旦勘察结论不符合预期,则会对工程工期、造价、质量造成不可控风险,从而造成发包方和承包方的风险分担失衡,特别是在工程总承包固定总价模式下会进一步引起关于变更和结算的巨大争议。但考虑到,《上海办法》的适用范围包括房屋建筑和市政基础领域之外的建设项目,赋予发包人是否将勘察列入发包范围的选择权将更有利于有关项目(特别是水利、管廊等勘察和设计关系较为密切的项目)建设各阶段的深度融合。

三、明确了政府投资项目发包要求的除外情形

对工程总承包项目的发包阶段在总体上区分企业投资项目和政府投资项目,《上海办法》与《两委办法》的有关规定是基本一致的:企业投资项目应当在核准或者备案后发包;政府投资项目,原则上应当在初步设计批复完成后发包。两者的区别在于,《上海办法》第五条第二款规定了政府投资项目在可行性研究报告获批后即可发包的除外情形,主要包括房屋建筑项目,建设标准明确的中小型市政基础设施、交通(不含公路)、园林绿化、水利等项目。该除外情形看似突破了《政府投资条例》有关政府投资项目的项目单位应当编制初步设计的规定,实则不然。2018年,上海市发展改革委发布的《关于开展政府投资房屋建筑项目可行性研究报告(初步设计深度)审批改革试点工作的通知》(沪发改投〔2018〕271号)要求,政府投资的房屋建筑项目可行性研究报告需达到初步设计深度。鉴此,《上海办法》规定的相关除外情形,并未弱化政府投资项目发包时前期工作的深度,这也是提高行政效率、简化审批流程的应有之意。

四、对于建设单位应承担风险的规定较有倾向性

《上海办法》和《两委办法》都积极倡导发包方和承包方公平合理分担风险,也都明确规定了双方风险分担的原则。《上海办法》第十九条规定的建设单位风险主要包括六个方面:发包人要求变化或调整工期、设计、标准等所产生的风险;发包人提供的原始资料不准确产生的风险;国家政策、法律法规变化引起的有关费用风险;主要材料、设备、人工价格变动超出约定产生的风险;难以预见的重大地质变化引起的风险以及不可抗力造成的费用增加。这与《两委办法》列举的建设单位承担的风险并无显著的变化。不同之处在于,《两委办法》在列举建设单位承担的风险后,仅规定“具体风险分担内容由双方在合同中约定”。而《上海办法》在列举建设单位承担的风险后,则规定“除上述建设单位承担的风险外,其他风险由建设单位和工程总承包单位在合同中协商约定”。不难发现,《上海办法》对建设单位应承担风险的规定比《两委办法》有更明显的确定性和倾向性。

五、工程总承包业绩认定标准趋于严格

《两委办法》第十二条规定,鼓励设计单位申请取得施工资质,也鼓励施工单位申请取得工程设计资质,同时规定“完成的相应规模工程总承包业绩可以作为设计、施工业绩申报”。住建部在对《两委办法》有关问题进行解答时,也明确说明“企业自行完成或者以联合体形式完成的工程总承包业绩,可以作为企业业绩申报”。由此看出,在施工企业申请设计资质或者设计企业申请施工资质时,以联合体形式完成的相应规模工程总承包业绩可以作为其工程业绩申报,《两委办法》并未区分联合体的牵头单位和成员单位。而《上海办法》第三十四条从严规定了关于工程总承包业绩认定的要求,工程总承包项目仅有联合体的牵头单位可以按工程总承包业绩认定,联合体的成员单位则按其完成部分的业绩计入工程业绩信息。

六、参建单位利害关系冲突延伸至控股关系

《上海办法》第八条规定,工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、全过程工程咨询单位(或项目管理单位)、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位或者与前述单位有控股或者被控股关系的机构或单位。《两委办法》第十一条规定,工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。两者都考虑到工程各相关参建主体可能存在的利害关系冲突而对工程总承包单位做出了禁止性规定,《上海办法》还结合行业新趋势,新增了全过程工程咨询单位同时作为该项目工程总承包方的限制;此外,对于利害关系冲突的认定不再局限于同一法人主体,而延伸至其控股或被控股关系的主体。根据《上海办法》的规定,如某公司控股的单位作为项目代建单位、管理单位等,则该公司作为同一工程总承包方将存在障碍。

七、可分阶段送审施工图和分标段申领施工许可证

《上海办法》第三十条和第三十一条,分别规定工程总承包项目的施工图可分阶段、分期送审以及分标段申请领取施工许可证。虽然《两委办法》未对分阶段施工图送审和施工许可证申领有所涉及,但住建部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》明确规定“按照法规规定进行施工图设计文件审查的工程总承包项目,可以根据实际情况按照单体工程进行施工图设计文件审查。”《两委办法》出台前后,广西、浙江、湖北、广东、新疆等多地发布的工程总承包政策也都明确允许工程总承包项目可分阶段进行施工图审查和分阶段申领施工许可证。《上海办法》与住建部相关意见和地方性政策文件关于施工图送审和施工许可证申领措施有着基本一致的规定,但还是要注意分期、分单体工程、分阶段、分标段等这些差异化表述,以免给实际操作带来混淆。

八、其他亮点与变化

《上海办法》相较于《两委办法》还有很多亮点和变化,特别是一些引导性、倾向性的规定使工程总承包项目更具有实操性,比如完善了招投标过程和评标办法;明确了各主要参建单位的法定责任;细化了项目人员配置要求;压实了联合体牵头人的连带责任;强化了项目经理的质量终身责任和监督管理责任,还在附件中提供了“上海市建设项目工程总承包项目经理工程质量终审责任承诺书”等。《上海办法》施行有效期为5年,在此期间必将深入推进上海区域内工程总承包模式的应用和发展。

来源:上海森联投资管理有限公司

作者:周先聪


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